如何判断境外企业在境内是否构成“常设机构”？

　　境外企业在境内构成常设机构主要有以下几种判断情形：

　　场所型常设机构：

　　营业场所的存在：境外企业在境内有一个营业场所，像房屋、场地、机器设备等。并且该营业场所不要求有完整性，例如市场中的一个摊位、大厦中的某个房间等都可以构成。同时，企业需对此场所拥有支配能力，构成营业场所的必须是用于营业活动的、重要的有形物体，轻便的、可携带的机器、设备、工具通常不构成营业场所。

　　场所的固定性：场所需建立了一个确定的地点，有一定永久性。固定的场所不必真的固定于某一点不动，但必须有固定的活动中心场所。如果场所不固定，即便营业活动持续时间长，也不构成常设机构。在判断固定性时，要综合考虑是否有固定中心、明确边界以及商业或地理上的一致性。如果营业场所的设立以长期使用为目的，即使因特殊原因提前清算，实际存在时间短，仍应视为常设机构；若是为短期目的设立且实际也如此，则不构成常设机构，但实际存在超过临时性质期限的，可构成固定场所并追溯构成常设机构。

　　经营性活动：只有经营性的营业场所才可能构成常设机构，准备性、辅助性的营业场所一般不视为常设机构。判断“经营性”可参考：固定基地或场所的业务性质与总机构一致；不仅为总机构服务，还与其他机构有业务往来；其业务是总机构业务的重要组成部分。如果符合这些情况，则不能认为该固定场所的活动是准备性或辅助性的。此外，税收协定范本也列举了六种准备性、辅助性活动，从事这些活动通常不构成常设机构。

　　工程型常设机构：缔约国一方企业在缔约对方的建筑工地，从事建筑、装配或安装工程，或者提供与其有关的监督管理活动。如果该工地或工程连续达到一定时间，按照OECD范本是连续12个月以上，联合国范本则是6个月以上，可判定构成常设机构。

　　劳务型常设机构：境外企业派其雇员或雇佣的其他人员到境内提供劳务，包括咨询劳务等。当这些人员在境内实际工作时间在任何十二个月中连续或累计超过六个月时，可判定该境外企业在境内构成常设机构。即便项目历经数年，只要外国企业的雇员在某一期间被派来华提供劳务时间超过六个月，而在项目其他时间内派人来华提供劳务未超过六个月，仍应判定该外国企业在华构成常设机构。

　　代理型常设机构：如果代理人具有以被代理人（境外企业）名义与第三人签订合同的权力，并经常行使这种权力，则代理人应构成被代理人在境内的常设机构。但如果代理人是独立的，在法律上和经济上都独立，且在正常商业活动中行事，则不构成常设机构。比如，子公司本身是独立法人实体，一般不会仅因与母公司的控制关系就构成母公司的常设机构，但如果子公司在境内拥有并经常以母公司名义行使签订合同的权力，则可认为母公司在境内就子公司为其进行的活动设有常设机构。

　　此外，如果境外企业所属国家（地区）与我国签订了税收协定，在判断常设机构时还需依据协定的具体条款进行分析；若没有签订税收协定，对于一些情况可能会直接按照国内相关税法规定来判断，如非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动，包括委托单位或者个人经常代其签订合同，或者储存、交付货物等，该营业代理人视为非居民企业在中国境内设立的机构场所。